دیوان عدالت اداری شکایت مربوط به یکی از بخشنامه های سازمان ثبت اسناد و املاک کشور را بررسی و حکم خود را صادر کرد.

به گزارش روزنامه اخبار کیش از مهر، پرونده مربوط به ابطال قسمتی از بند ۱ بخشنامه شماره ۴۶۱۴/۱۰ – ۱۹/۰۶/۶۵ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در دیوان عدالت اداری بررسی شد.

در بند ۱ بخشنامه مذکور آمده است: «پس از صدور ابلاغ سر دفتری اسناد رسمی و ازدواج و طلاق باید سر دفتر دفترخانه را حداکثر ظرف سه ماه تشکیل و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند و الا در مورد دفاتر اسناد رسمی طبق ماده ۷۴ ابلاغ سر دفتر کان لم یکن خواهد بود در صورتیکه سر دفتران ازدواج و طلاق نیز در مدت سه ماه دفترخانه را تشکیل ندهند ثبت محل بایستی مراتب را جهت تعیین تکلیف سر دفتر به سازمان ثبت گزارش دهند. بدیهی است اداره کل امور اسناد و سر دفتران باید بلافاصله بعد از صدور ابلاغ مراتب را با تفهیم مفاد ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمی به آخرین آدرس تعیین شده از طرف متقاضی به وسیله پست سفارشی به نامبرده اخطار نماید در مورد سران دفاتر ازدواج و طلاق نیز به ترتیب فوق عمل شود. (اصلاحی بخشنامه شماره ۱۲۱۵/۲ – ۱/۲/۵۶)»

در این پرونده شاکی تقاضای ابطال عبارت ” و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند ” را از زمان تصویب دارد.

دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

شاکی به دلایل شرعی و قانونی پیوست ابطال عبارت “و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند” را از زمان تصویب دارد.

الف) دلایل شرعی:

۱- عدم اذن حاکمیت:

تشکیل دفترخانه پس از ابلاغ سر دفتری در هر شرایط و در هر محل و با هر لوازم دلخواه و اشتغال به سمت سر دفتری به این معناست که سردفتر اذن نمایندگی از حاکمیت ندارد؛ اشتغال به سمت سردفتری نیازمند اذن خاص حاکمیت (سازمان ثبت) است و هر سر دفتری حتی اگر بخواهد نمی‌تواند در دفترخانه ای که هنوز حاکمیت آن را رسمیت نداده، اشتغال یابد. پس ابتدا ابلاغ سر دفتری می‌بایست صادر، سپس دفترخانه به صورت غیر رسمی تشکیل و زمانیکه توسط سازمان ثبت تأیید شد، سر دفتر اذن اشتغال به سمت یابد. لذا اگر سر دفتر در مهلت سه ماهه مندرج در بخشنامه اشتغال به سمت خود یابد ولی اذن سازمان ثبت صادر نشود، اشتغال سر دفتر جعلی و نامشروع است. بر اساس بخشنامه در اصل خود سر دفتر محل دفترخانه را تنفید و رسمیت می‌دهد و حکم انتصاب خود و دفتر یار را صادر می‌نماید، لذا حکم بخشنامه سلب اختیارات خاص حاکمیت اسلامی و خلاف شرع است.

۲- قاعده شرعی نفی حرج :

با حکم بخشنامه سر دفتر پس از انجام تکلیف خود در مهلت سه ماهه (تشکیل دفتر و معرفی دفتریار) و تا قبل از صدور اذن در حرج و تنگنا قرار می‌گیرد زیرا توان الزام سازمان ثبت به صدور اذن اشتغال به سمت سر دفتری را ندارد.

۳- قاعده لا ضرر و لاضرار و قاعده نفی ظلم:

چنانچه سر دفتر تکلیف خود را انجام داد ولی سازمان ثبت به دلیلی غیر از قصور و تقصیر اذن اشتغال به سمت دفتر را در مهلت مقرر صادر نکرد، ابلاغ سر دفتری کان لم یکن تلقی می‌شود و این خلاف قاعده لا ضرر و قاعده نفی ظلم می‌باشد.

۴- قاعده وزر :

در صورت عدم صدور اذن اشتغال سر دفتران در مهلت مقرر و کان لم یکن شدن ابلاغ سر دفتری، قصور یا تقصیر مستخدم ثبتی متوجه سر دفتران می‌گردد و این خلاف قاعده وزر است.

۵- قاعده قبح عقاب بلا بیان :

بخشنامه کان لم یکن نمودن ابلاغ سر دفترانی که ظرف سه ماه اشتغال به سمت خود نیافته‌اند را مستند به حکم ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمی اعلام نموده در حالی که ماده ۷۴ فقط سر دفترانی را که نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نکرده‌اند عقاب به کان لم یکن نمودن ابلاغ سر دفتری نموده است.

ب) دلایل قانونی:

۱- ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده ۴ قانون دفاتر اسناد رسمی :

ماده ۷۴ صرفاً سر دفتر را مکلف به تشکیل دفتر می‌داند و اشتغال سر دفتر را بر اساس مادتین ۳ و ۴ قانون دفاتر اسناد رسمی منوط به تأیید سازمان ثبت کرده است؛ ولیکن بخشنامه اشتغال به سمت سردفتری را هم از وظایف سر دفتر دانسته است که مغایر شرع و قانون است.

۲- مغایر بند (ه)) ماده ۸ قانون مدیریت خدات کشوری:

امور ثبتی، امور حاکمیتی است و رسمیت دادن به دفترخانه جز امور ثبتی است؛ ولیکن بخشنامه یک امر حاکمیتی را تکلیف سر دفتر دانسته است.

۳- مغایر اصول ۲۰ ، ۲۲ و ۲۸ قانون اساسی : از حیث تعرض غیر قانونی به حقوق و شغل سر دفتران.

۴- مغایر ماده ۳ قانون دفاتر اسناد رسمی :

اشتغال سردفتر منوط به معرفی دفتریار و ابلاغ وی از سوی سازمان ثبت است نه تکلیف سر دفتر.

۵- مغایر ماده ۸۲ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۰۳/۱۲/۱۳۱۰ :

رسمیت دادن به دفترخانه تکلیف سردفتر نیست و اشتغال به سمت سر دفتری پس از رسمیت دفترخانه امکان دارد. به موجب ماده ۸۲ مذکور هیچ دفتری را نمی‌توان رسمیت داد مگر اینکه صاحب آن ضمن تقاضانامه تبعیت از قوانین ثبتی را تعهد نماید.

رأی هیأت تخصصی اداری و امور عمومی:

مطابق ماده ۷۴ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۲۵/۵/ ۱۳۵۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی”کسانی که به سردفتری انتخاب می‌شوند مکلفند حداکثر ظرف ۳ ماه از تاریخ صدور ابلاغ نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نمایند و الا ابلاغ آنها کان لم یکن خواهد بود. ابلاغ سردفتری افرادی که در تاریخ تصویب این قانون بیش از سه ماه از تاریخ صدور آن گذشته باشد و به تأسیس دفترخانه اقدام نکرده باشند نیز کان لم یکن تلقی می‌شود.” غرض قانونگذار از واژه تأسیس، راه اندازی و فعالیت دفترخانه در ظرف زمانی مقرر است و از سوی دیگر امر سردفتری قابل واگذاری به دیگری نبوده و اساساً قائم به شخص است و حتی در فرضی که دفترخانه با حضور فرد دیگری فعالیت داشته باشد مراد قانونگذار از تشکیل و راه اندازی دفترخانه محقق نشده است؛ نظر به اینکه عبارت “شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند” در بخشنامه مورد شکایت مغایرتی با قانون نداشته و خارج از حدود اختیارات مقام واضع نیست، از طرفی مطابق نامه شماره ۱۶۸۲۳/۱۰۲/۹۹ مورخ ۲۱/‏۰۲/‏۹۹ قائم مقام دبیر شورای نگهبان، مصوبه مغایر موازین شرع شناخته نشده است، مستنداً به بند ب ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ رأی به رد شکایت صادر می‌شود؛ این رأی ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است